feb 23

El avalista frente a las ejecuciones hipotecarias

El avalista frente a las ejecuciones hipotecarias

Los mecanismos de defensa del avalista frente a las ejecuciones hipotecarias

Si como avalista ha sido ejecutado por su banco en un procedimiento de ejecución hipotecaria debe saber que frente a tal reclamación responderá con todos sus bienes presentes y futuros y con renuncia al beneficio de excusión, al haber renunciado a este derecho casi con total seguridad cuando firmó como avalista del préstamo.

Establece el Artículo 1911 del Código Civil que: “1.- Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros.  Por tanto el fiador solidario sin beneficio de excusión responde por deudas futuras, igual que el deudor, porque tiene las mismas obligaciones que el deudor. Así lo prevé el clausulado del código civil:

Artículo 1830. El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor.

Artículo 1831. La excusión no tiene lugar: 1.º Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella.  2.º Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor. 3.º En el caso de quiebra o concurso del deudor. 4.º Cuando éste no pueda ser demandado judicialmente dentro del Reino.

Así pues, tenemos que si bien la fianza civil en un principio está pensada para cuando el deudor no puede hacer frente a la deuda, en la práctica se vacía de contenido dicha figura, configurándola como un verdadero cotitular de la deuda. La fianza se cuela en el mismo título ejecutivo (escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria) aprovechando que esta escritura es necesaria para que la garantía se inscriba en registro de la propiedad. Así, el banco dispone del titulo original ( la escritura firmada ante notario) para implicar al avalista en la obligación de pago.

Nuestros Tribunales en los últimos años desbordados ante la ingente cantidad de ejecuciones hipotecarias frente a los fiadores solidarios, están empezando a adoptar cada vez mas, Resoluciones conformes a las previsiones y advertencias que el TJUE realiza en amparo de los derechos de los avalistas frente a los abusos bancarios, bien estimando la nulidad de la clausula de renuncia de avalista al beneficio de excusión, por suponer una renuncia injustificada de los derechos del consumidor, impuesta por las entidades prestamistas, sin negociación individual que la justifique ( Sentencia de 26 de Septiembre de 2014, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia ) bien, cambiando el criterio jurisprudencial respecto a la polémica existente sobre la posición que ocupan los fiadores en las ejecuciones hipotecarias.

Así el Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Écija de 11 de diciembre de 2015, estima la oposición a la ejecución hipotecaria, instada por la ejecutada fiadora, en su calidad de codemandada, que alegó falta de legitimación pasiva.

Habiéndose convertido en práctica habitual que ante el impago del préstamo hipotecario, las entidades bancarias instasen el correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria, contra el deudor y sus fiadores, el Auto en cuestión viene a determinar la improcedencia que desde el punto de vista procesal supone dirigir la ejecución hipotecaria frente a los fiadores, habida cuenta que en este tipo de procesos lo que se plantea es una acción real contra un bien hipotecado, y no una acción personal contra ellos.

En el mismo sentido se pronuncia la Audiencia provincial de Barcelona, sección cuarta, en Auto de fecha 11 de Diciembre de 2015, al determinar que el proceso de ejecución hipotecaria va dirigido a la ejecución de la finca hipotecada, y por tanto contra el fiador solidario sólo se puede despachar ejecución (en el caso de que se haya optado por la ejecución hipotecaria) una vez se constata que el producto de la subasta de la finca es insuficiente para cubrir la deuda; es decir, no se puede despachar ejecución contra él, al instarse la ejecución hipotecaria y para que pueda despacharse ejecución por la cantidad que falte, se le ha debido notificar la demanda ejecutiva inicial. La cantidad reclamada en ésta será la que servirá de base para despachar ejecución contra los avalistas o fiadores sin que pueda ser aumentada por razón de los intereses de demora devengados durante la tramitación del procedimiento ejecutivo inicial.

Puede también el avalista ejecutado oponerse a la ejecución despachada contra él si se ha producido una modificación de las condiciones del préstamo hipotecario y no ha prestado su consentimiento, así lo ha resuelto recientemente la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante Auto nº296/2013, de 3 diciembre de 2013, que confirma en apelación la decisión del Juzgado de Primera Instancia, número 3, de Cornellá de Llobregat, de no permitir la ejecución contra el avalista de un préstamo hipotecario desde el momento que el banco y el deudor principal habían acordado, sin intervención y consentimiento de la fiadora, la modificación del contrato consistente en la ampliación del capital prestado, la prolongación del plazo de devolución y la modificación del tipo de interés, tanto el inicial como el variable inicialmente pactado. Esta decisión Judicial viene a reforzar los los derechos de los avalistas en el orden de que el banco no pueda novar las condiciones del préstamo en lo que a la cantidad pendiente de pago, plazo y el tipo de interés se refiere, sin que exista su consentimiento. Es decir, el banco no puede exigir responsabilidad a la avalista cuando se ha producido una modificación de las condiciones inicialmente pactadas y afecten a un aumento de la cuantía del préstamo o del tipo de interés e incluso a las comisiones.

Cuando esto ocurra el avalista debe ser informado, pues la novación del contrato de préstamo hipotecario sin el consentimiento del avalista, no solo impide el procedimiento de ejecución contra él, sino que conllevará la extinción del aval, lo que no es sino una aplicación del régimen general de la fianza.

Por último hacer expresa mención de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, también llamada Ley Antidesahucios, ha permitido evitar la ejecución hipotecaria de avalistas que se encuentren en el umbral de exclusión. Así lo establece el nuevo artículo 3 bis introducido en el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.
Dice este precepto:

Artículo 3 bis.  Fiadores e hipotecantes no deudores.
Los fiadores e hipotecantes no deudores que se encuentren en el umbral de exclusión podrán exigir que la entidad agote el patrimonio del deudor principal, sin perjuicio de la aplicación a éste, en su caso, de las medidas previstas en el Código de Buenas Prácticas, antes de reclamarles la deuda garantizada, aun cuando en el contrato hubieran renunciado expresamente al beneficio de excusión.

Este Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual, está incluido como anexo del Real Decreto-ley 6/2012, ya citado.

Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.
Llame al 900 900 032

 

Carolina Muñiz Ramírez de Verger

Fima10 Abogados

 

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