abr 13

¿Por qué hemos de reclamar la eliminación de la cláusula suelo?

¿Por qué hemos de reclamar la eliminación de la cláusula suelo?

Más del 95 por ciento de los préstamos hipotecarios concedidos en nuestro país son a tipo variable, y, de ellos, un tercio aproximadamente, contiene la citada cláusula suelo, y si bien el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de Mayo de 2013, ha confirmado la validez general de esta cláusula, la sujeta al cumplimiento de unos exigentes requisitos de transparencia, amparados, en último término, en la Directiva 93/13/CEE y en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Las resoluciones de la jurisprudencia menor posteriores a la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 son dispares, pues algunas aprecian la nulidad por abusiva de la cláusula suelo, con restitución de cantidades, otras, determinando la nulidad, sólo condenan a la retirada de la cláusula en cuestión, y otras, por último, confirman su validez.
Aún así y habiendo proliferado de manera extraordinaria, las solicitudes de retirada de las clausulas de limitación del tipo de interés, las entidades bancarias bien adoptando ante las mismas, tres posturas diferenciadas:

En primer lugar, aquellas en las que —solicitada la eliminación de la cláusula—, la entidad hace caso omiso o la niega expresamente, que son la mayoría de las entidades y que obviamente motivan el inicio de acciones individuales de nulidad de la cláusula; en segundo lugar, aquellas en las que la entidad procede a la eliminación pero no a la restitución de las cantidades cobradas indebidamente, supuesto que deja a criterio del consumidor el inicio de acciones de nulidad y reclamación, aunque es claro que la entidad, en este supuesto —y salvo novación contractual, con el coste que ello conlleva—no renuncia a la posibilidad de reincorporar la cláusula en cualquier momento; y, un tercer supuesto, que ha formulado alguna entidad, ofreciendo una «rebaja» a la cláusula suelo y quedando a la espera del transcurso de los acontecimientos. Este supuesto, puede suponerse la aceptación por parte del consumidor de una negociación, de la recepción de información necesaria y, por tanto, un acuerdo tácito aceptando la cláusula en sus nuevos términos, así como su restitución en un futuro.

En definitiva, pese a que el Tribunal Supremo estima parcialmente la demanda, no se consigue el resultado deseado para una acción colectiva de cesación, al resolver que la cláusula de limitación al tipo de interés (cláusula suelo) no es una cláusula nula «per se» sino que será nula cuando conlleve, frente al consumidor, cierta falta de transparencia, formal o material, como es el caso de los supuestos enjuiciados, sin que ello suponga la nulidad del resto de cláusulas suelo.

No obstante, si este control de transparencia tuviera únicamente una vertiente abstracta, haría innecesaria la valoración individual de cada una de las cláusulas en relación con cada uno de los consumidores que las han suscrito y no sería necesario el estudio de todos los expedientes administrativos previos a la concesión del préstamo, por cuanto no se debería tratar como un vicio del consentimiento.

Sin embargo, la realidad es que hasta el momento las entidades han manifestado que no es su intención dejar esta cláusula sin efecto, lo que aboca a los consumidores a iniciar acciones individuales de nulidad en defensa de sus intereses debiendo valorar, de esta forma, las circunstancias individualizadas de cada uno de los contratos y de las partes contratantes.

En relación a la irretroactividad de los efectos de la sentencia basada en cuestiones de orden público económico que resuelve la Sentencia de 9 de mayo, no debe conllevar en ningún caso la renuncia a reclamar las cantidades indebidamente abonadas y mucho menos en aquellos supuestos en los que el consumidor deberá acudir a la tutela judicial mediante la interposición de acción individual de nulidad; atendiendo al tenor literal de la sentencia se extrae que la declaración de nulidad conlleva la devolución de las cantidades cuando determina—cito textualmente— que «como regla nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos —o de alguna de sus cláusulas, si este subsiste, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clasuica quod nullum est nullum effectum producit» tal y como expone el art. 1303 CC.

La propia Sentencia determina que, pese a la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no deben vulnerar principios generales de derecho, entre los que destaca la seguridad jurídica, considerando en este supuesto hecho notorio que la retroactividad generaría el riesgo de trastorno grave con trascendencia al orden público económico y llegando a la resolución de la irretroactividad de los efectos respecto de procedimientos ya resueltos, ni en los pagos efectuados con anterioridad a la publicación de la sentencia.

Si bien la Sentencia del 9 de Mayo de 2013 del TS ya declaraba la irretroactividad de la Sentencia, por lo que la nulidad de las cláusulas no afectaba a la continuación del contrato ni a los pagos ya efectuados, ahora, el Alto Tribunal, tras un recurso del BBVA, ha reiterado que no existirá retroactividad en su decisión. El pleno precisa que la doctrina tiene efecto a 9 de mayo de 2013, con lo que los bancos que sean condenados a reintegrar las cantidades cobradas por cláusulas suelo abusivas, deberán hacerlo solo a partir de esa fecha y no antes.

No obstante lo anterior y ante situaciones en las que el consumidor se ve obligado a iniciar acciones individuales de nulidad de la cláusula, aumenta la justificación a la reclamación —y a la estimación— de la restitución de las cantidades abonadas indebidamente; por un lado, porque la cuestión económica y social que motiva la resolución del Tribunal Supremo ante una acción de cesación pierde su consistencia en una acción individual y, por otro lado, porque la acción individual de nulidad, se ampara en otra norma legal y, por tanto, en otro procedimiento diferente de la acción de cesación de carácter colectivo, concediéndole esa declaración de nulidad efectos «ex tunc» o, lo que es lo mismo, «desde siempre».

No debiendo dejar pasar por alto, que últimamente los bancos unilateralmente están dejando de aplicar la cláusula, siendo de vital importancia conocer los términos que lo llevan a cabo -provisional, temporal, definitiva-para evitar en caso de litigio nos puedan excepcionar carencia sobrevenida del objeto del proceso o incompetencia jurisdiccional.

Por tanto y a modo de conclusión, desde la experiencia y especialización en derecho bancario, firma10abogados, y sus letrados aconsejan atacar la nulidad de la cláusula en origen, como condición general de contratación con solicitud de devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde la firma del préstamo hipotecario.

 

Carolina Muñíz Ramírez de Verger

Abogada

Firma 10 Abogados

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